“广州市民保险消费意愿与现状调查”结果

概念法学反映的是18、19世纪以来的西方理性主义法治理念与运动。

思维的经济原则通过数字得到了高度的发挥……数字的力量却在于它避免了一切不必要的思想而采取了最为经济的的思维方式。再有，关于同一主体时间差之间的记忆问题，比如你上次感冒，现在要回忆当时烧到多少度就很难，只有看病历上写的38度才能清楚。

尽管数字化并不能够直接为法律的正当性提供充分的说理基础，但以数字形式表达的法律却能够为法律增添不少正当性的色彩，这样的色彩是数字在这个时代所具备的象征意义经由与法律结合而弥散开来的。因此，法律的数字化还可以有效防止法律过度道德化，把法律自身标准与伦常、功利等事实标准区别开来。在日常生活中，关于醉酒与否的判断原本主要是根据甚至于应该仅仅根据饮酒者本人的意识情况来定的，但司法实践却并不耐烦去详细考虑每个个体在酒精代谢能力、酒精耐受能力方面存在先天差异的事实，转而采纳了一个概率统计上的数字作为判断醉酒与否的唯一标准[3]，从而将一道评价行为人意识能力的主观论述题化简为检测行为人血液中酒精含量是否达到标准的客观判断题。似乎，一个人的行为善恶不取决于人类本性的是非观念，而只取决于国家法律所确定的数字。[37](二)同罪行异罚、异罪行同罚、生死两重天。

这个矛盾集中体现为生存的数字化作为一种异化，对人类生存的人文精神空间的挤压。[17]因此，法律的形式化乃是传统法制与现代法制的基本分野所在注释: [1]至于当下中国，近来一些学者开始重视与倡导西方市民社会理论了。

然而出于纠纷双方存在直接的利益冲突和双方立场的尖锐对立，事实上就会有相当大一部分纠纷并不能在这种私法自治中得到解决而必须仰仗公力救济。质言之，要在维护民法理念和维持民法基本制度的前提下试图拓展对弱者个体的特别关照必然是有相当的难度的。特别是家庭制度，它是以赋予家庭成员以权利义务的方式维系人类的亲情，目的是保障人类在繁衍后代的过程中幼有所养，老有所依，使人类代际衍生链条不至于中断或受到威胁。这种关系的前提是人格独立，结论是人与人之间是相互平等的，每一个人都是自由的，因此，民事主体之间没有相互的管辖权，不存在相互间的依附性。

事情已经十分清楚：在民法已经失灵且民法内部的自救又力不从心而我们又绝不容许对民法进行革命的这种两难局面下，我们必须寻求第三条道路。但是，事实上债权的意义远非如此。

其中，人的问题已经通过人格制度解决，而救济问题则因为当代法学者们习惯于将其归人程序法（如诉讼法），故本人不打算展开讨论。在我看来，人格权的意义不仅仅在于它是一种简单的民事权利，而在于它是确立并保障人的肉体与精神的最基本存在的法律宣言，是对每个人从生到死享有平等民事权利能力的物质载体的塑造。直到今天，这一区分仍然是时下市民社会理论再次复兴所依托的基本根据。在我看来，近现代民事权利救济制度存在的不足主要表现在以下几个方面：一是自救性存在的弊端。

首先，民法是人类社会发展到一定阶段特别是在国家体制时期人性解放的成果，它承载着人性发展的崇高理想，它与民主宪政、科学技术一起构成了人类文明发展至今最光辉灿烂的三大瑰宝。所谓私法公法化是指公法规范注入私法领域的现象，{23}20或者是指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。按这一法则，不仅由侵权引起的精神损失、时间损失、机会损失以及其他无法确定、无法证明的损失就无从得到补偿，而且就是那些实实在在的损失也会因举证、证明的困难以及受诉讼调解、诉讼时效、法官判决时的利益平衡心理等各种因素的影响而被不断消减、打折。即既然人的单位已经确立，那么由于人人都是人，因而人与人之间享有同质的法律主体地位也就顺理成章了。

从哲学的维度追溯民法的人性本真并对民法的运动规律进行探索，对于认识民法的本质、民法的贡献、民法的不足以及未来民法精神的弘扬，无疑具有深远的意义。在历史已经迈进到21世纪的今天，我们必须充分注意到民法运行过程中社会出现的种种变化以及由此透视出的民法的不足，我们也必须正确地对待人们对民法的一些反省与批判。

基于主体之间的人格平等，基于财产运行律上的等价有偿，传统民法中的侵权赔偿制度一般均奉行损失多少赔多少的法则，这就是我们习惯上称的补偿性法则。他说：一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？人只在享有财产权时，才能成为自由的人、真正的人，也才有所谓人权和人的尊严、人的自由。

然而，人性在市场经济平台下运行的结果却往往使得市场经济自身陷于困境并由此导致民法的尴尬。我们看看人格权的具体内容就会明白，民法上的人格权对于我们每一个人来说意味着什么。{17}217正是在人类文明发展到一定阶段，理论的先导及社会实践的变革，使得国家体制下人性的解放逐渐转变为现实。按照人性的自然逻辑，为了让每一个人从法律上站立起来，民法所设定的第一类权利也是最重要的权利便是人格权。{20}61显然，这一主张最终仍然没有摆脱物文主义的束缚。然而，问题的关键在于，民法是不能从根本上解决人性两极分化这一矛盾的，因为以抽象人格为基础所设计的整个民法制度，必须以隐去人性的一切差别作为自己的根基，且其根本的制度都是围绕无差别的人性假设来运作的。

民法汲取国家干预的一些举措尽管在一定程度上可以缓和一些冲突和矛盾，但由于这种汲取是在维持原有私法理念和基本制度的前提下进行，因而不可能全面、彻底地体现国家干预的精神，也很难达到解决市民社会新危机的效果。还有，即使相对于契约之债而言并不十分普遍的侵权之债、无因管理之债和不当得利之债，实际上也是对人性的确认，且倡导着社会中的善良人性伦理[6]。

民法以抽象人格解放人性，旨在让人们享有同样的自由而尽可能地发挥自己的创造力，但按其规则运行的结果却使得民法完全有可能堕落为保护能人、强人、富人的法律工具。根据民法的精神，当民事权利受到侵害后，是否要求侵害人承担责任，应当采用当事人主义，最为典型的是在民事诉讼中从来都奉行不告不理的诉讼原则。

在黑格尔那里，这两个原则就是‘合理利己主义原则，它是市民社会一切制度的基础。我国著名民法学家梁慧星先生在其从近代民法到现代民法一文中不赞同一些人以契约的死亡、侵权法死亡等等危言来否认民法，而将所谓契约的死亡、侵权法死亡看作是民法制度因应现代社会生活需要的一种变革潮流。

这也难怪有人惊呼侵权法死亡了。{9}86 在黑格尔的理论里，以下三点特别值得我们注意：其一，按照黑格尔对市民社会的界定，市民社会是超越于家庭之上而又不同于国家的一个社会领域（或阶段）。在佟柔教授看来，民法曾经是调整城邦社会生活的法律规范的整体，但民法的本质是商品经济的法律条件。这种民事权利主要是对人性中性的一种法律反映，其功能主要表现在如下几个方面：首先是对人性的需求的确认和规范。

而这种秩序恰恰是创造财富的源泉，增进社会利益的根基。单从时间上看，亚当·斯密的理论应当是黑格尔理论的先驱。

确实，他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。{16}84 不论基于什么角度的批判，似乎都在说明经济人假定在人性考虑方面存在的欠缺，而这意味着经济人假定理论已经陷入了前所未有的危机之中。

七是如果要求人们见义勇为，是否要求见义勇为者不顾自身安危实施救助。你塑造了经济人那么我们却要求回到现实人。

如前所述，因为人格权不仅直接与个体人性的存在和发展相联系，而且它是其他一切民事权利的基础，所以人格权是民事权利中最基本、最重要的一种权利，它在民事权利体系中应当居于首位。无疑，这种补偿制度最大限度地扩张了受害方人性的容忍度，因而最后沦为有利于侵权一方的一种制度设计。第四，通过人格制度，确定人与人之间的关系。[2]转引自鲍景华：《市民社会基本概念梳理》，《中共四川省委省级机关党校学报（新时代论坛）》2004年第3期，第19页。

{11}301-330 看来，对经济人假定的批判立基于人性之现实表现的多样性和复杂性是行为法经济学的一大特点，而这一特点决定了行为法经济学提出的批判针对性极强而显得锋芒毕露：你有三个人性预设我就有三个与此预设截然相反的结论。基于每一个人都需要他人的协助，因此在相互借助对方的协助的情况下，自己在获得的恩惠的同时意味着对方也从自己这里获得了恩惠。

在这种情形下，强者更强弱者更弱的两极分化也就不可避免。这说明，有理想的权利设计而无切实的权利救济保障措施，这种权利就会失去理想的光环，而成为镜中花、水中月。

因为这样的人文主义民法观是片面的、狭隘的和不彻底的，不仅常常给我们以雷声大雨点小的感觉，而且事实上也总是难免流于虎头蛇尾。这正像体育竞技中即使都是世界一流的选手，最终也会分出一个冠、亚军来一样。